1. Понятие залога.
1.1. Под залогом понимается:
а) способ обеспечения исполнения обязательств (п.1 ст.310 Гражданского кодекса Республики Беларусь, далее - ГК);
б) правовой институт гражданского права (законодательства), т.е. система правовых норм, регламентирующих соответствующий вид отношений, их различные аспекты. Такой институт именуется «залоговое право»;
в) синоним терминов:
«предмет залога» (п.1 ст.317 и др. ГК) или «заложенное имущество» (ч.1 п.1 ст.319 и др. ГК), а также «залоговое имущество» (в судебных актах, проекте нового «банкротного» Закона «Об урегулировании неплатежеспособности»);
«договор о залоге»;
«право залога» или «право залогодержателя на предмет залога» (ч.1 п.1 ст.321 ГК), а также «залоговое право» (не путать с правовым институтом).
1.2. Некоторую неясность привносит определение залога в ГК:
«В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами)» (п.1 ст.315 ГК).
Аналогичное «в силу» также встречается в законодательстве: «в силу обязательства» (п.1 ст.288 ГК), «залог в силу договора» (ч.1 п.3 ст.315 ГК), «в силу гарантии» (п.1 ст.348 ГК), «в силу обстоятельств» (ч.4 ст.585, п.4 ч.1 ст.591, пп.2 п.2 ст.652 ГК) и др.
Что такое «в силу залога» (?):
а) «в связи», «на основании», «в соответствии с»;
б) позволяет представить залог, как нечто внешнее (стороннее), что дает право получить удовлетворение за счет стоимости определенного актива.
1.3. С точки зрения доктрины, залог - это вещное субъективное право одного лица (залогодержателя) в отношении актива (его стоимости) др. лица (залогодателя).
Залог является вещным (не обязательственным) правом, т.к. по сути обременяет стоимость актива и позволяет извлечь ее при обращении взыскания для погашения долга.
Залог имеет в т.ч. следующие правовые эффекты (признаки):
а) следование залога за основным титулом на актив (ст.334 ГК);
б) приоритет перед др. кредиторами залогодателя (п.1 ст.315 ГК);
в) возможность защиты залогодержателем предмета залога от посягательств 3-х лиц (ст.328, ст.282-286 ГК).
2. Виды залога.
2.1. Согласно п.3 ст.315 ГК:
а) «договорный» - на основании договора о залоге;
б) «законный» - не в смысле «правомерный», а в смысле «возникающий из нормы законодательства», т.е. безотносительно к наличию договора о залоге;
в) «судебный» или «арестный» (в Российской Федерации):
Примечание: согласно п.5 ст.334 ГК Российской Федерации:
«… кредитор …, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом, обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества с момента вступления в силу решения суда, которым требования таких кредитора … были удовлетворены …».
В Беларуси отсутствует «судебный» / «арестный» залог.
2.2. Залог на основании акта законодательства возникает:
при наступлении указанных в нем обстоятельств;
если в законодательстве предусмотрено:
а) какое имущество признается находящимся в залоге и
б) для обеспечения исполнения какого обязательства (п.3 ст.315 ГК).
Например: если иное не предусмотрено договором, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (п.5 ст.458 ГК).
Для ипотеки обоснование возникновения «сужено» до законодательных актов: законы, в т.ч. кодексы; декреты и указы Президента Республики Беларусь.
Правила ГК о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании акта законодательства, если законодательством не установлено иное.
3. Система залогового права (как правового института).
Правовое регулирование залога состоит из:
а) отдельные (специальные) акты законодательства - Закон Республики Беларусь от 20.06.2008 №345-З «Об ипотеке» (далее – закон об ипотеке), Кодекс торгового мореплавания Республики Беларусь, Кодекс внутреннего водного плавания Республики Беларусь, указы о жилищном кредитовании и др.;
б) §3 «Залог» гл.23 «Обеспечение исполнения обязательств» ГК;
в) раздел III «Общая часть обязательственного права» (о договоре и обязательствах) ГК;
г) гл.9 «Сделки» ГК.
4. Стороны договора о залоге.
4.1. Залогодержатель – кредитор по основному обязательству, т.е. обязательству, исполнение которого обеспечивается залогом.
4.2. Залогодатель – как должник по основному обязательству, так и 3-е лицо.
Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения или оперативного управления, с учетом особенностей, предусмотренных законодательством (ст.316 ГК).
5. Предмет залога.
5.1. Предметом залога может быть всякое имущество, в т.ч. вещи и имущественные права (требования), за исключением случаев, предусмотренных законодательством.
5.2. Ограничения (запреты) залога – не могут быть предметом залога:
имущество, изъятое из оборота (ч.1 п.2 ст.129 ГК);
требования, неразрывно связанных с личностью кредитора: об алиментах, о возмещении вреда, причиненного его жизни или здоровью и др. (ч.1 п.1 ст.317 ГК);
иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом, - преимущественное право покупки доли в праве общей собственности (п.4 ст.253 ГК) и др.;
имущество, приобретенное за счет внешнего государственного займа (кредита) до полного погашения обязательств по нему (ч.2 п.1 ст.317 ГК, пп.1.1 п.1 Декрета Президента Республики Беларусь от 01.03.2010 №3 «О некоторых вопросах залога имущества»);
жилое помещение, доля в праве собственности на него, приобретенные с использованием средств семейного капитала, кроме залога (ипотеки) по кредиту, предоставленному на их приобретение (п.9-1 Положения о предоставлении семейного капитала, утв. Указом Президента Республики Беларусь от 18.09.2019 №345);
акции (доля в уставном фонде) управляющей компании холдинга - в залог дочерней компании (п.2 Указа Президента Республики Беларусь от 07.10.2021 №385 «О создании и деятельности холдингов»);
объекты инженерной инфраструктуры общего пользования, имущество в интересах государственной и общественной безопасности и пр. (Указ Президента Республики Беларусь от 16.07.1997 №389 «Об упорядочении залога государственного имущества»);
объекты, находящиеся только в собственности государства (п.6 ст.8 Закона Республики Беларусь от 15.07.2010 №169-З «Об объектах, находящихся только в собственности государства, и видах деятельности, на осуществление которых распространяется исключительное право государства»);
документы, удостоверяющие личность (п.11 Положения о документах, удостоверяющих личность, утв. Указом Президента Республики Беларусь от 03.06.2008 №294 «О документировании населения Республики Беларусь» и др. аналогичные нормы);
имущество, сведения о котором не внесены в Единый реестр имущества (пп.2.6 п.2 Указа Президента Республики Беларусь от 18.05.2020 №168 «О Едином реестре имущества»);
акции (доли в уставных фондах) лицам, не указанным в решениях о реструктуризации задолженности по кредитным договорам, без внесения изменений в такие решения (п.6 Положения о реструктуризации задолженности по платежам в республиканский и местные бюджеты, по кредитным договорам и прощении долга, утв. Указом Президента Республики Беларусь от 16.02.2004 №88);
имущество, созданное (приобретенное) в ходе реализации инвестиционного проекта, иным лицам, кроме Республики Беларусь в лице Госкомимущества, и совершение сделок с недвижимым имуществом … до государственной регистрации договора ипотеки этого имущества (пп.1.4 п.1 Указа Президента Республики Беларусь от 03.03.2022 №78 «О реализации инвестиционного проекта»);
объекты инфраструктуры, находящиеся в государственной собственности и (или) созданные с использованием средств республиканского и (или) местных бюджетов (п.3 ст.27 Закона Республики Беларусь от 30.12.2015 №345-З «О государственно-частном партнерстве»);
документарные эмиссионные ценные бумаги могут являться предметом залога только при условии учета и хранения таких ценных бумаг, прав на них и обременений (ограничений) этих прав в депозитарии (ч.6 ст.11 Закона Республики Беларусь от 05.01.2015 №231-З «О рынке ценных бумаг»);
предмет лизинга – только в обеспечение обязательств по кредитному договору (договору займа), заключенному для оплаты стоимости предмета лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга (пп.1.10 п.1 Указа Президента Республики Беларусь от 25.02.2014 №99 «О вопросах регулирования лизинговой деятельности»);
жилые помещения государственного жилищного фонда (п.3 ст.70 Жилищного кодекса Республики Беларусь);
сносимый объект недвижимого имущества после получения копии решения (выписки из решения) о предстоящем изъятии земельного участка (п.6 Положения о порядке реализации имущественных прав граждан и организаций при изъятии у них земельных участков, утв. Указом Президента Республики Беларусь от 02.02.2009 №58);
объекты концессии, права по концессионному договору (ст.30 Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 №63-З «О концессиях»);
акции банка-кредитодателя (п.8 Инструкции о порядке предоставления денежных средств в форме кредита и их возврата (погашения), утв. постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 29.03.2018 №149);
денежные средства, находящиеся на едином казначейском счете, а также имущественные права на них (п.5 ст.101 Бюджетного кодекса Республики Беларусь);
право специального пользования объектами животного мира, право на осуществление деятельности, связанной с пользованием объектами животного мира (п.5 ст.26, п.2 ст.35 Закона Республики Беларусь от 10.07.2007 №257-З «О животном мире»);
имущество, если на него в соответствии с гражданским процессуальным законодательством не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, а также участки недр, водные объекты, леса (п.4, 5 ст.6 Закона об ипотеке);
археологические артефакты, кроме установленных случаев (п.3 ст.124 Кодекса Республики Беларусь о культуре);
право аренды земельного участка, если за право заключения договора аренды земельного участка не взималась плата (ч.6 ст.50 Кодекса Республики Беларусь о земле) и др.
6. Форма договора о залоге.
6.1. Форма договора по законодательству (ст.159 ГК):
устная (ст.160 ГК);
письменная (к ней приравнена и электронная) (ч.1 п.1 ст.161, п.2 ст.404 ГК):
а) простая (ст.161, 162 ГК);
б) нотариальная: по соглашению сторон (п.2 ст.164 ГК); если основной договор заключается в нотариальной форме (ч.2 п.2 ст.320 ГК); договор ипотеки судна или строящегося судна (ч.1 ст.242 Кодекса торгового мореплавания Республики Беларусь);
Иногда выделяют квалифицированную форму (когда к ней установлены определенные требования): залоговый билет – в ломбардах (п.2 ст.339 ГК); залоговое свидетельство – на товарных складах (п.3 ст.804 ГК); залоговый индоссамент (ст.19 Закона Республики Беларусь от 13.12.1999 №341-З «Об обращении переводных и простых векселей») и др.
В ГК электронная форма (документ в электронной форме, подписанный ЭЦП или без ЭЦП) является письменной формой (п.2 ст.404 ГК).
Регистрация (государственная регистрация) договора о залоге не считается требованием к его форме.
6.2. Для договора о залоге – только письменная форма (п.2 ст.320 ГК, п.1 ст.11 Закона об ипотеке), иначе – ничтожность (п.2 ст.163, п.1 ст.166, п.4 ст.320 ГК, п.4 ст.11 Закона об ипотеке).
6.3. Способы заключения договора:
подписание одного документа (п.2 ст.404 ГК);
обмен подписанными документами (п.2 ст.404 ГК);
совершение конклюдентных действий в ответ на оферту (п.3 ст.404, п.3 ст.408 ГК).
Договор в письменной форме должен представлять собой:
текстовый документ или текстовые документы;
подписан(-ы) сторонами:
а) собственноручно;
б) с использованием средств связи и др. технических средств, компьютерных программ, информационных систем или информационных сетей;
в случае «б», если это:
позволяет достоверно установить, что подпись – стороны договора (факсимиле, ЭЦП, др. аналог собственноручной подписи, обеспечивающий идентификацию стороны);
не противоречит законодательству и соглашению сторон.
Пример из судебной практики:
ОАО обратилось в суд с иском к ООО об обращении взыскания на заложенное имущество. Ответчик возражал против иска, один из доводов – отсутствие оригинала договора о залоге.
Согласно договору стороны признают юридическую силу документов, переданных посредством электронной почты или факсом, с последующим обменом оригиналами.
Суды удовлетворили иск, основываясь на копии договора (каждая страница подписана сторонами): при обмене договором и иными документами посредством электронной почты сторонами соблюдена простая письменная форма договора (постановление судебной коллегии по экономическим делам Верховного Суда Республики Беларусь от 17.11.2021 (дело № 155ЭИП212614).
6.4. Особенности совершения сделок в банковской сфере установлены Указом Президента Республики Беларусь от 18.04.2019 №148 «О цифровых банковских технологиях»:
а) предложение заключить договор может быть в виде программного кода, электронного или иного сообщения, сделанного с использованием электронной или иной связи, информационных сетей (систем) или программно-аппаратных средств и технологий;
б) перечень способов дополняется еще одним, правда, схожим способом:
«иной способ, установленный законодательством или предложением заключить договор, независимо от наличия в предложении собственноручной подписи, в т.ч. ЭЦП».
Это способ применяется, если обстоятельства заключения договора (в частности данные СДБО, иных информационных систем, в т.ч. использующих биометрические данные), позволяют определить, что предложение исходит от стороны по договору»;
в) такой 4-й способ – это аналог собственноручной подписи, кроме цифровой рукописной подписи.
Цифровая рукописная подпись – собственноручная подпись клиента, учиненная с помощью соответствующих программных средств (включая планшеты, дисплеи) для подтверждения целостности и подлинности подписываемого документа в электронном виде (п.2 Инструкции об использовании программно-аппаратных средств и технологий, проведении процедур удаленной идентификации, удаленного обновления (актуализации), утв. постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 19.09.2019 №379).
7. Существенные условия договора о залоге.
7.1. Понятие «существенные условия» - это (ч.2 п.1 ст.402 ГК):
предмет договора;
которые названы в законодательстве как «существенные, необходимые или обязательные»;
являющиеся таковыми по заявлению стороны.
7.2. Предмет договора.
Предмет договора – то, о чем (на предмет чего) сторонами заключен договор.
Применительно к договору о залоге это условия об установлении залогодателем залога в пользу залогодержателя в отношении определенного актива залогодателя.
ГК не дает определение договору о залоге. Условно, его можно определить, как:
соглашение, по которому одна сторона (залогодатель) устанавливает (обязуется установить) для другой стороны (залогодержателя) залог в отношении своего имущества (иного объекта гражданских прав) в обеспечение исполнения своих обязательств или обязательств 3-го лица перед залогодержателем.
7.3. Иные существенные условия (п.1 ст.320 ГК).
7.3.1. Предмет залога (ст.317 ГК), т.е. заложенное («залоговое») имущество.
Должна быть достаточная идентификация предмета залога («по ситуации»):
наименование;
марка (модель);
серийный (заводской), регистрационный, инвентарный №;
год выпуска, цвет, артикул, площадь, размер и др.;
для залога товаров в обороте – родовые признаки (п.1 ст.338 ГК).
Для вещей, имеющих документы (техпаспорта, свидетельства, сертификаты, инструкции по эксплуатации и т.п.) возможно использовать описание имущества из данных документов.
Постановление Президиума ВХС от 27.10.2010 №42 «О некоторых вопросах обращения взыскания на заложенное имущество»:
договор о залоге, в котором отсутствуют сведения, индивидуально определяющие заложенное имущество, не может считаться заключенным;
исключение - договор залога товаров в обороте, предметом которого являются не индивидуально-определенные вещи, а вещи, определенные родовыми признаками. Такой договор будет считаться заключенным, если в нем указаны виды (родовые признаки) товара и его общая стоимость.
Для договора об ипотеке указываются:
наименование недвижимости;
место нахождения недвижимости;
достаточное для идентификации этого имущества описание;
право залогодателя на предмет ипотеки и наименование организации, осуществившей государственную регистрацию этого права;
к договору об ипотеке земельного участка прилагается копия земельно-кадастрового плана (план границ) (п.1 ст.12, п.3 ст.43 Закона об ипотеке).
Целесообразно исходить из понятия «основных данных объекта недвижимости» (ст.1 Закона Республики Беларусь от 22.07.2002 №133-З «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним»):
в отношении земельного участка - кадастровый №, назначение, описание границы, местонахождение, площадь;
в отношении иной недвижимости - инвентарный №, назначение, местонахождение, площадь и (или) др. размеры;
др. характеристики недвижимости в случаях, установленных законодательными актами.
Обязательственные права (требования), равно как и доля в уставном фонде (т.е. совокупность прав) также могут быть предметом залога.
«Исключительное право на объект интеллектуальной собственности» (товарные знаки и пр.) – это не имущество (по ст.128 ГК). Тем не менее, законодательство позволяет предоставлять их в залог.
7.3.2. Стоимость предмета залога.
Определяется согласно законодательству об оценочной деятельности:
Указ Президента Республики Беларусь от 13.10.2006 №615 «Об оценочной деятельности в Республике Беларусь», в т.ч. случаи обязательной оценки – п.21 Положения об оценке стоимости объектов гражданских прав в Республике Беларусь, утв. этим Указом;
Указ Президента Республики Беларусь от 19.04.2007 №190 «О порядке оценки стоимости культурных ценностей»;
постановление Совета Министров Республики Беларусь от 07.05.2007 №562 «О методах оценки стоимости объектов гражданских прав при осуществлении с ними определенных видов сделок и (или) иных юридически значимых действий»;
постановление Совета Министров Республики Беларусь от 24.05.2007 №669 «О некоторых вопросах применения Указа Президента Республики Беларусь от 13 октября 2006 г. № 615»;
экспертиза оценки - постановление Совета Министров Республики Беларусь от 10.02.2011 №173 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 6 августа 2010 г. №410»;
технические кодексы установившейся практики, перечисленные в постановлении Совета Министров Республики Беларусь от 23.03.2018 №213 «О вопросах проведения оценки стоимости объектов гражданских прав» и др.
В договоре о залоге может быть указано несколько стоимостей, в т.ч. для цели обращения взыскания на предмет залога.
Пример из судебной практики:
Банк и ООО установили в ДИ стоимость имущества: одну (в большей сумме) - для цели залога, вторую (в меньшей сумме) – для цели обращения взыскания.
Суд удовлетворил иск банка и обратил взыскание на предмет ипотеки с установлением начальной продажной стоимости в размере, установленной в договоре об ипотеке (решение экономического суда Брестской области от 04.05.2021 (дело №151ЭИП21170).
Стоимость предмета ипотеки определяется соглашением сторон, если иное не установлено законодательными актами. При этом:
стоимость земельного участка не может быть ниже его кадастровой стоимости;
стоимость расположенных на нем капитальных строений, незавершенных законсервированных капитальных строений не может быть ниже их стоимости, определенной рыночным методом.
Непроведение оценки, когда она обязательна по законодательству, влечет недействительность договора о залоге (пп.1.6 п.1 Указа Президента Республики Беларусь от 13.10.2006 №615), т.е. ничтожность по ст.169 ГК.
7.3.3. Существо обязательства, обеспечиваемого залогом.
Например, для кредитного договора это обязательства:
по возврату (погашению) кредита (т.н. основного долга) (ст.137 Банковского кодекса Республики Беларусь);
по уплате процентов за пользование кредитом, в т.ч. повышенных (ч.10 ст.145 Банковского кодекса Республики Беларусь);
по уплате неустойки (штрафа, пени) (п.1 ст.311 ГК);
по возмещению убытков (ст.14, 364 ГК);
по внесению платы (п.7 Инструкции о порядке предоставления денежных средств в форме кредита и их возврата (погашения), утв. постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 29.03.2018 №149);
по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами (п.1 ст.366 ГК).
Для договора об ипотеке необходимо указание основания возникновения обязательства, а если это договор, то стороны договора и дата его заключения (на практике – это дата составления договора).
7.3.4. Размер обязательства, обеспечиваемого залогом.
Размер может быть в абсолютной величине в валюте или в показателях (чаще всего - процентах).
Для убытков размер в принципе не может быть заранее определен, т.к. это непрогнозируемая заранее величина.
7.3.5. Срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.
Формально, срок должен быть определен для всех обеспечиваемых залогом обязательств, в т.ч. неустойки (штрафа, пени) и убытков.
Однако для неустойки это не нужно, т.к. срок ее уплаты – с 1-го дня начисления, т.е. как только неустойка начислена, то это и есть срок ее уплаты. Кроме того, для убытков срок возникает после определения их размера судом или соглашением сторон.
На практике достаточно если указывается конечный (общий) срок исполнения основного обязательства (погашение кредита, уплата покупной цены за товар и пр.).
Правила определения сроков – ст.191 ГК.
7.3.6. Указание на то, у какой из сторон находится предмет залога.
Не указывается, когда предмет ипотеки, залог товаров в обороте, залог акций (ч.2 п.1 ст.319 ГК.
7.3.7. Иные.
В случае составления закладной – наименование и код депозитария, номер счета «депо» залогодержателя (п.4 ст.12 Закона об ипотеке).
В договора об ипотеке - сведения о предшествующих ипотеках, а для ипотеки предприятия как имущественного комплекса – прикладываются соответствующие документы (акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и аудиторское заключение) (п.4 ст.30, ст.48 Закона об ипотеке).